[案情]一天下午2时许，犯罪嫌疑人杨某、蒋某、陈某等人在某市新城F区工地拉弃土等待装货时，发现施工挖掘机从地下挖出两陶罐陶瓷器皿，杨某、蒋某、陈某在明知该器皿为古物的情况下，与在现场施工的其他几人私分后拿回家中。杨某私分古瓷器36件，卖了10件（获利33万，退回28万），私藏14件（1个二级文物、10个三级文物、1个文物），上交12件；蒋某私分古瓷器21件，卖了6件（获利4万，退回4万），私藏4件（1个一级文物、1个二级文物、2个三级文物），上交9件，1件送人；陈某私分古瓷器25件，私藏17件（6件三级文物，11件文物），上交7件。上述嫌疑人贩卖文物均是在相关部门通知出土瓷器为文物之前，上交、私藏是在通知之后，私藏的文物均被追回。本案中，犯罪嫌疑人杨某、蒋某、陈某将工地挖出的文物擅自藏匿并转移变卖获利，相关部门通知后仍拒不交出，三人的行为是否构成犯罪。
关于本案犯罪嫌疑人杨某、蒋某、陈某的行为定性有三种意见：第一种意见，构成倒卖文物罪；第二种意见，构成盗窃罪；第三种意见，构成侵占罪。
[速解]笔者同意第二种意见，理由如下：
一、杨某、蒋某、陈某的行为不构成倒卖文物罪
倒卖文物罪，是指以牟利为目的，倒卖国家禁止经营的文物，情节严重的行为。主观上表现为故意，且以牟利为目的，对于不知为禁止买卖的文物而倒卖的，不以犯罪论处。本案中，杨某、蒋某、陈某对捡拾的出土瓷器进行贩卖时，并不知道该瓷器为文物，只知道是一些老东西、古董，可能要值钱，主观上并不明知所卖的瓷器为文物，且相关的贩卖出去的疑似文物公安机关未进行鉴定，是否属于文物无法确定，进而也无法确定已经贩卖的文物是否属于国家禁止经营的文物，因此，不符合倒卖文物罪的构成要件，不能认定上述人员构成倒卖文物罪，宜认定为事后不可罚的行为。
二、杨某、蒋某、陈某的行为不构成侵占罪
侵占罪，是指以非法占有为目的，将他人交给自己保管的财物、遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交还的行为。其中“他人的埋藏物”，有广义和狭义的两种解释，广义的解释，可以是所有人不明的国家的埋藏物、集体的埋藏物和个人的埋藏物；狭义的解释，仅指个人的埋藏物，但是对此作狭义的解释又与《刑法》规定的“埋藏物”的字面含义不相符，作了限缩性的解释。《刑法》第270条对侵占罪规定为告诉才处理，是亲告罪，属于自诉案件的范畴。如果按广义的解释，所有人不明的国家的埋藏物，应由国家提出告诉，具体的应由有关机关提出告诉，那么又违背了侵占罪是亲告罪的立法宗旨。这样看，立法确有缺失。在修法前，对“他人的埋藏物”宜作狭义的解释。本案中，上述犯罪嫌疑人据为己有的所有人不明的埋藏物是国家的财产，被害人是国家，从上述狭义解释的角度出发，本案不宜定性为侵占罪。
三、杨某、蒋某、陈某的行为构成盗窃罪
根据《文物保护法》的规定，我国境内地下、内水和领海中遗存的一切文物均属于国家所有；发现的文物属于国家所有，任何单位和个人不得哄抢、私分、藏匿。本案中，杨某、蒋某、陈某在发现出土文物后，一直未向施工方报告，也未向当地文物行政部门报告，而是擅自藏匿并转移变卖，主观上具有非法占有的故意，客观上实施了秘密窃取的手段将出土文物占为己有，变卖获利，且在相关部门通知后仍拒不交出部分文物的行为，符合盗窃罪的构成要件，应当认定杨某、蒋某、陈某的行为构成盗窃罪。
